哈特《法律、自由、道德》述要(稿)

初版於 1963,非常薄的小冊子,瞭解哈特的門徑,圍繞「道德的強制實施是否可以證成」來展開。他以批判德富林和斯蒂芬爲線索,來伸張密爾論自由。不好懂,讀得很慢,譯者也說全書線索有些凌亂,現在這箇筆記只是很粗糙的紀錄

原名 Law, Liberty, and Morality

作者 H. L. A. Hart (1907–1992)

譯者 錢一棟

出版社 商務印書館

出版時間 2021

豆瓣評分 9.4

前言

本書意在否定德富林的觀點:利用刑法來懲罰背離社會主流道德的行爲。

一、

道德的法律強制

  • 〔歷史性因果性問題〕道德的發展是否曾受法律的影響?
  • 〔分析問題定義問題〕定義法律就一定提及道德嗎?「實證主義」「自然法」一類模糊大詞遮蔽了定義的問題;缺乏判斷法律定義是否完善的標準。
  • 〔法律的道德批判的可能性〕法律生效後能擺脫道德批判嗎?
  • 〔道德的法律強制〕不道德的行爲是否就應該懲罰?密爾論自由早就作出堅決否定,他認爲只有在阻止他人傷害別人時,以違背共同體成員意志的方式運用權力纔是正當的。但是他說這一理論只適用於各項能力已發展成熟的人,不適合小孩和落後的社會。批評者說這相互矛盾,眾說紛紜。作者認爲除了阻止傷害他人,還有其他理據能證成法律對道德的強制。

圖謀敗壞公共道德

刑法是否應當應用於懲罰不道德?英國出現了法律道德主義思潮,強調性道德的強制實施是法律的職責所在。「案」就是例子,出版了一本小姐名錄,判了他三條罪行,引用了 1774 年的判決意見,這種行爲一定會讓美國人覺得很奇怪。肖案有兩點影響:被用作先例來援引的古老案子顯然能爲隨便什麼判決提供依據;法官樂於犧牲其他代價來重新確立法院作爲風俗檢察官的地位。任何合作行爲,只要陪審團追溯先例,認爲是不道德的,那就是犯罪,這和納粹很像。可以想見,密爾會爲這樣的粗暴而顫慄,邊沁會驚駭於它漠視法律的確定性價値。

賣淫與同性戀行爲

在英國,人們長久以來就對有關賣淫和同性戀的刑罰規定有所不滿。1954—1957 年,沃爾芬登委員會評估刑法狀況,就包含這兩箇問題。結果取消了自願同性戀行爲的罪名。評估報告中的說辭和密爾非常像,「尤其是要守護那些格外脆弱的人,因爲他們還年輕⋯⋯」1955 年,美國也有類似的委員會。可見,密爾的理論雖然有缺陷,但在批判法律時,依然具有生命力。

維多利亞時代的法官和刑法史學家詹姆斯·斯蒂芬自由、平等、博愛直接回應論自由,證明了法律應該對付那些尤爲惡劣的惡行。一箇世紀後的德富林沃爾芬登報告也有相似的論調。

實在道德與批判性道德

這是一箇關於道德的問題,也是出於道德的問題,它問的是:道德的法律強制是否得到了道德證成。德富林的回答建立在一箇相當普遍的原則之上:任何社會都可以採取能使之井然有序的措施;卽使是私人領域的不道德,也會像叛國一樣危害社會的生存。極端一點來反駁,如果一箇社會將主要精力放在迫害少數群體上,那我們寧可要德富林所謂瓦解的社會。

實際上,德富林的原則是作爲理性原則提出來的,用來對社會風俗制度作整體批判。有一點很清楚的是,只要關注社會是否有權利強制實施道德,就必須藉助批判性道德的一般原則。什麼是批判性道德?借用功利主義的術語「實在道德」,卽事實上爲特定社群所普遍接受的道德,批判性道德就是要批判包括實在道德在內的社會風俗制度。

其次,這是一箇證成問題,使用任何法律強制手段都必須證成。首先,比如對一箇人實行刑罰,如果沒有專門證成,那麼這些做法施加到別人頭上都是錯誤的。其次,有些人可能永遠不會違法,但卻是在法律懲罰的威脅下纔被迫守法。干涉箇人自由也可以用簡單的功利理由來證成:那些出於對刑罰的恐懼而打消了欲求的人,他們往往承受了很劇烈的痛苦,這樣會影響情感、幸福、人格的和諧;比如壓制性衝動與盜竊殺人都不同。

其三,有人認爲,問題不在於道德強制是否可以在道德上得到證成,而在於何種道德可以強制實施。功利主義者堅持只應懲罰有害行爲,並將其視爲一箇批判性原則;而他們的對手則相信,實在道德的存在本身就可以證成道德的法律強制。這一爭論牽涉到更根本的問題。

二、

使用例子與濫用例子

英美的一些刑法規則依然是在強制實施道德本身,壓制那些實在道德譴責的不道德行爲,雖然這些行爲不會傷害到他人。大部分有關性道德,比如同性戀、肛交、人獸、亂倫、賣淫、墮胎、重婚、自殺、安樂死,甚至美國一些州的通姦、私通。不過這些規定其實大部分都形同虛設。

密爾的反對者,保守主義者說:存在已久的風俗制度很可能存在理性主義者不易察覺的優點。

家長主義與道德的法律強制

德富林說:除了強姦等情形,刑法從未承認受害者的同意可以作爲辯護理由,這就是爲什麼某人在請求安樂死的情況下依然是謀殺;同時人們又反對用法律來懲罰違背道德但又沒有傷害他人的行爲。這些矛盾只能說明,確實存在一些道德原則,社會要求人們去遵守它們。

實際上,這一論證並沒有說服力。卽使受害者同意,也不能用作辯護理由,這是家長主義,是爲了保護受害人。比如禁止向成年人售賣鎮靜劑,這一法律並不是家長主義式的保護購買者,而是爲了懲罰售賣者的不道德。密爾第五章說這樣干涉了購買者而非銷售者的自由,我們現在會覺得很荒謬,因爲我們不再認爲箇人對自己的利益最瞭解。密爾對家長主義的恐懼源於他認爲成年人是完全理性的人。

絕不能忽略家長主義和法律道德主義的區別,人們總是錯誤地認爲如果法律不是在保護他人免受傷害,那就只能是在懲罰道德敗壞。比如動物保護法,這一法律關心的是受苦,而非折磨動物者的不道德;爲了避免自相矛盾,只好荒謬地說:刑法可以懲罰不會讓有痛覺的動物痛苦的不道德行爲。

刑罰的道德等級

斯蒂芬的錯誤是,他認爲刑法應該是而且事實上是對嚴重惡行的懲戒,而不僅僅是用來阻止傷害。他說,在審理罪犯時,我們總要評估他的罪行有多重,所以誘惑的強度會影響量刑。他沒有意識到,「對哪種行爲的懲罰可以證成」和「應以何種嚴厲程度懲罰不同的罪行」是完全兩碼事,他們不能相互證明,也完全可以共存。可見,道德價値的問題比想像中複雜得多。

私下不道德與公開的下流行徑

目前,已經確定了兩組區分:家長主義—道德強制,刑罰證成—刑罰尺度。接下來是重婚罪的問題,不過這箇例子比較複雜,不能清楚地歸爲道德強制的例子。在大部分地方,不管配偶是否知道,重婚都是犯罪,不過同居卻沒有問題,一箇已婚男人甚至可以和好幾箇女人同居。那爲什麼法律會這樣區別對待呢?解釋五花八門,不過基本都只能說編得巧妙。有人說,在基督教國家,反對重婚是在保護宗教感情免受公開褻瀆婚禮的冒犯。如果是這樣,重婚者就不是因爲漠視宗教感情這樣的私人道德而被罰,而是因爲構成對他人的妨害 nuisance。

根據密爾的原則,不確定他是否允許這種對冒犯感情的懲罰。似乎需要兩箇條件:當事人之間有某種緊密聯繫;傷害不應只是偶然的或者有益的。如果從第二點出發,那麼是否懲罰就取決於兩點:對情感的冒犯有多嚴重;法律要求自由作出的讓步和法律所施加的痛苦到了何種程度。支持這項法律的人肯定會說:禁止重婚僅僅是禁止了一場婚禮,這與道德強制壓制人的本能完全不同;在信仰衰敗的年代,對宗教感情的冒犯也沒有那麼嚴重。

這說明我們需要區分某一行爲的不道德和這一行爲冒犯公眾感情。在英國,對基督教的褻瀆都曾被懲罰,但現在,只有在妨害治安時纔會處罰。在性問題上,也有一條界線:是否道德;觸犯公共儀軌。比如夫妻間的性行爲並非不道德,但在大庭廣眾之下進行就觸犯了公共儀軌;私下的自願同性戀是道德的,但如果公開進行,就是旣不道德,又觸犯公共儀軌。英國一條最近的法律注意到了這一區分:禁止在街上拉客賣淫,這是爲了保護那些不想在街上看到賣淫行爲的人免受冒犯。

接下來要討論,「保護實在道德」可以證成道德強制,證明方法是密爾自己的原則:可以用強制手段阻止傷害他人。反駁理由是:只要承認箇人自由,就無法承認可以免受因「他人的行爲在你看來是錯誤的」而帶來的痛苦。如果這項命題擴展開來,人們唯一享有的自由就是做任何人都可以接受的事情。

溫和命題與極端命題

「用刑法來強制道德實施是可以證成的」這一命題有溫和形式與極端形式,德富林的大部分是溫和的,斯蒂芬大多是極端的。溫和命題說:廣爲接受的道德是社會的紐帶,沒有這種道德,就只會有箇體的聚集,而未有社會。德富林說雖然箇體的不道德不會傷害到他人,但是會威脅做爲社會基礎的重要道德原則,因此社會需要法律維繫其道德。但是德富林並未證明這一過程。極端命題則認爲,卽便不道德行爲沒有直接間接傷害到任何人,強制實施道德也是有價値的。

德富林的核心思想是,將「某種主流道德對社會的存在至關重要」這一可接受的命題轉變爲「社會與任何歷史時刻的道德相等同」這一不可接受的命題。這樣的話就無法說「特定社會的道德變了」,只能說「新的社會取代了之前的社會」。

三、

各種各樣的強制實施

德富林的功利主義論點的問題是,這箇關鍵的事實主張並無證據支撐。

強制實行有兩箇面相:通過法律懲罰帶來的威脅確保人們做或不做某事;對違反法律的人施加刑罰。此外,還可以通過:使違法變得很困難,比如 1857 年英國授予官員沒收銷毀淫穢出版物;施加壓力促使可能違法的人終止行動,比如監禁那些拒絕服從法院指令的人。

接下來考慮這些面相,並反駁德富林、斯蒂芬假設的「道德強制可以等同於道德的存續」。

  • 作爲強迫的 因對懲罰的恐懼而放棄實施傷害他人的行爲——促使放棄實施與道德相抵觸、但不傷害任何人的行为,兩者的差異非常明顯。前者的价値容易理解,保護人們免遭暴力終究是好的。但如果像違背性道德这种不存在傷害的行爲,就很難說:服從是一種値得追求的價値哪怕服從的動機只是害怕懲罰。實際上,在性問題和其他領域做到自律都肯定是良善生活的一部分,在此,有意義的是自願的約束,而非屈從於強迫。
  • 作爲刑罰的 有人說:施加刑罰之所以能證成,不是因爲它對社會有益,而是因爲對犯下了道德惡行的人來說,是恰如其分的報應。這種說法顯然依賴於必須要有一箇受害者。

報應與譴責

斯蒂芬說刑法不應只用來對付危害社會的行爲,還要用作對嚴重惡行的懲戒。他的論據依賴一種粗劣的報應理論:對罪犯的懲罰之所以得以證成,因爲報復心是人性的重要部分。〔那不就是公羊復讎理論嗎〕

斯蒂芬還有一種 譴責的 denunciatory 因素,直到今天也是英國司法機構的一大特色。斯蒂芬像是在說,刑罰的功能與其說是報應,不如說是譴責,並對被侵犯的道德表示肯定。

那麼,單純去表達道德譴責是一種有內在價値、可不計一切代價去追求的做法嗎?一般來說,譴責是通過言語表達,那麼爲何要通過刑罰?可能是因爲這樣能向罪犯有效灌輸對違反的道德規範的尊敬,但這樣的話,道德強制就不具有獨立的價値,而是在於它能維續實在道德。這是極端命題最具說服力的形式。在性道德上,「道德強制能維續實在道德」找不到什麼證據。

社會道德的消解不是因爲法律沒能用懲罰手段來落實這些限制,眞正使其消解的是自由的批判性討論。

維續道德與道德保守主義

現在假設斯蒂芬筆下的社會圖景是合乎現實的,在性問題上確實存在絕大多數群體支持的道德規範;如果違反,就會對社會道德產生嚴重干擾,如果不懲罰,主流道德就會走向放任。那麼防止這種惡化是否是有價値的,這些價値是否足以抵銷法律強制帶給人的痛苦?

維續社會道德的價値有三箇命題:

  • 所有社會道德或多或少對諸如箇人自由、生命安全等普遍價値作出了規定,因此,卽便法律強制會對這些價値有所折損,也是必要的。但是要當心不要像德富林那樣,把社會道德視作無縫之網,將所有規定都和維續社會掛鉤;我們要銘記密爾的真理:不同箇體對主流道德的其他方面看法不同反而對社會有益。
  • 實踐社會道德時的心境很有價値。任何道德都存在具體規定的形式和相應的實質,一箇人將一般性規則應用於與他人的道德交往中,這些是具有普遍意義的德性,這些德性就是在遵守特定社會道德的過程中習得的。因此,如果維續道德意味著維續這種德性、這種對待行爲的道德態度,那確實是一種價値。不過要和道德保守主義區分開來:社會道德不論具體內容爲何,能免於改變就是有價値的,這也證成了相應的法律強制。如果我們賦予這種原則以神學體系或自然法理論,那麼這一命題至少是可以理解的。但如果一切批判性道德都是這樣的,那無疑會缺乏說服力,尤其是在性道德上。性道德顯然是由多變的風俗喜好決定的,柏克認爲歷史進程中緩慢發展出來的社會風俗充分照顧到了該社會的各種需求,遠勝過一切理性立法者的抽象規則,如果用強制手段維護道德現狀,意味著人爲終止人類無意識地適應生存環境這一過程;黑格爾說人類社會是絕對精神的展現過程,因此每箇階段都是合乎邏輯的。
  • 還有一箇是什麼??

還需要注意,強制手段與勸說等論證等手段有非常重要的區別。密爾強調,不是用強制手段的話,我們依然有有其他方法來避免道德冷漠。

道德民粹主義與民主

在密爾看來,民主政治的最大危險在於,人們可能會漸漸認爲多數壓迫少數是無可置疑的,這導致了道德民粹主義。最關鍵的問題是未能區分「政治權力最好要授予多數人」這一可接受的原則和「多數人以這權力所做之事不能受到批判和限制」這一不可接受的原則。密爾堅持的信念是,哪怕民主政府,也有很多事情不能做。

結論

任何社會中現實存在的風俗制度都是可以批判的,因此「道德強制可以證成」也是一箇批判性道德命題,因此需要一般性的批判原則。德富林提出了溫和命題,他說社會需要通過道德強制來維續自身——但是沒有證據表明社會需要通過道德強制本身來維續。

使人受苦、限制自由是絕不可取的。斯蒂芬提出了極端命題,道德強制的價値不在於可以維續社會,而是它本身就有獨立的價値。這要求我們將與道德之一般精神相違背的東西視作價値,爲了實現這些價値,應當限制人類自由、讓人遭受刑罰之苦;包括出於恐懼而服從道德,對作惡者的報復性懲罰,作爲道德譴責的表達。大家知道爲了這些付出代價的道德是什麼就足夠了。

附錄

約翰·菲尼斯:作爲政治哲學家的哈特

〔原書附錄〕哈特1907—1992,他大學在牛津大學新學院,接受了古典學教育,二戰期間在軍情五處,戰爭結束後回到新學院,1952 年選爲法理學講席教授。1961 年法律的概念旣非語言式的,也非分析式的;1961 法律、自由與道德;1968懲罰與責任出版,從此離開了學校,開始整理邊沁。他對家庭、對同事、對國家,都展現出了卓越的道德品性。

法律、自由與道德持久地迴盪在 20 世紀後期的政治論辯中,但這種勝利是令人沮喪的,這本書潛藏著深刻的模糊性,對陷於爭議中的政治哲學問題有錯誤認識。⋯⋯

錢一棟讀法律、自由與道德

上海書評,2021-11-16

国内一些学者虽然不以道德哲学、政治哲学为专业,但非常关心道德-政治问题,试图借助韦伯、涂尔干、施特劳斯等人的研究把握现代社会人心秩序的变迁,或者力图通过诠释礼学等思想资源,从中国传统中找到应对现代性危机的途径。由此而来的问题是,我们如何能够从对文本、民风、制度的描述性研究中得出批判性、证成性主张?相关研究者是不是有意无意地预设了一系列规范性前提?这些前提能否得到证成?一旦直面这些问题,我们便会看到,思想史、社会学、人类学研究终归无法取代哲学的规范性论证。

许多读者会把法律、自由与道德视为密尔论自由的分析性阐发和具体化应用。

斯蒂芬自由、平等、博愛書評

哈特這本書都在批判斯蒂芬,以下是 豆瓣書評

@裴昭闻 2020-09-13:越级碰瓷论自由。对不起这个题目对不起自己的野心,逻辑论证不清晰到让人觉得在撒泼打滚。给两星纯粹因为“确实如此”,非常同意历史价値大于思辨价値的说法。

@朗咩咩 2022-01-15:没看出来作者是保守主义者,有些话倒是在理。也有可能是翻译的问题,让我感觉十分难读。不是理解上的难,而是口味上的难。但是还是向译者表示感谢🙏

@giraffe 2011-10-05:单独读,觉得他言之成理。对照密尔读,才知道他歪曲密尔,自说自话。忽略那些歪曲密尔的内容,他的言论仍然包含部分的真理。问题是,他的那些部分真理,比如对于利益冲突不可避免的认识、对于历史人物的情境化评价、包括言论政策中的功利考虑卽利害而非真/误考虑,密尔都不是没想到。真是高下立判啊。