耶林《爲權利而鬪爭》述要

正義女神一手提著衡量權利的天平,一手握著爲主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍,是赤裸裸的暴力;無寶劍的天平,則意味著法律的軟弱無力

原名 Der Kampf um’s Recht

作者 Rudolf v. Jhering (1818–1892)

譯者 劉權

出版社 法律出版社

出版時間 2019

豆瓣評分 9

雷磊序

耶林薩維尼的再傳弟子,早期是概念法學的忠實信徒,早期最重要的著作是羅馬法的精神1852,是概念法學的重要作品,主張把普適思想同民族思想結合起來。他發展出了三層次法學建構技術:法學分析、邏輯集中、體系建構。概念法學 相信概念是有生產力的,概念自我配對,產生新的概念,判決就是將概念作爲數學因數進行計算,概念越準確,結論越可靠。他意識到概念法學的缺陷,認爲過於關注法律的抽象概念,以規則運行遮蔽了權力鬥爭,與社會生活脫節。此後,轉而開拓了利益法學、目的法學,這一時期出版了爲權利而鬪爭1872,是法律的目的的前身。此後出版了法律的目的1877,認爲眞正支配法律的,不是法律體系,而是法律目的。在他思想轉變的過程中,用羅馬法的精神最後部分和爲權利而鬥爭中的利益理論,連接起法律的目的的目的思想。

意志理論 薩維尼 Savigny、普赫塔 Puchtasche、溫德沙伊德認爲,權利就是箇人意志所能任意支配的範圍,權利的本質就是意志。 利益理論 但耶林認爲這種說法只是表面,權利不是因意志而存在,而是意志爲權利而存在。他指出,權利是法律所保護的利益,分爲實質和形式兩箇要素,前者是法律所要保護的利益,後者是法律保護的手段。當然,利益包含方方面面,甚至權利人的人格也是。比如爲了很小的物質利益就去打官司,是爲了維護人格。廣義的利益導出這樣的法律概念:「法律就是通過國家強制力所獲得的保障社會生活條件的形式」。因此,爲權利而鬥爭就是,從最低級的爲了物質利益,再到爲人格的道德自我維護,最終到維護階層利益和社會共同利益。權利學說更是倫理學。

歷史法學 將法律的發展與蓺術、語言比較,認爲法律是發自民族信念內部,是自然生長的。耶林反駁道,不經過鬥爭、流血,國民無法獲得法律。

目的理論 目的是法律的創造者,沒有目的就沒有法條,法律是意志的內容與行動的產物。人類的第一箇驅動力就是自利,利益就是目的與行動的關係。目的分箇人的與社會的,箇人通過組織合成整體的目的,最大的組織就是國家。在社會中,每箇人爲他人行動,他人爲自己行動,法律就是通過國家強制力形成的、來保障社會生活條件的形式。由此,社會成員之間形成一種互惠關係。

法感理論 Rechtsgefühl 包括法感的實踐操作;法感在內容上的起源。法感是權利人主張自身權利的中介,包含兩箇要素:敏感性,即感受權利侵害的痛苦的能力;行動力,拒絕攻擊的勇氣與決心。那麼法感是天賦的還是歷史的?耶林主張是歷史的產物。

法律在鬪爭中產生

法律 概念有主觀的和客觀的,客觀的指國家維護的所有法律原則,主觀的指將抽象規則具體化而形成的箇人特定資格。

客觀的

法律的目的是和平,實現和平的手段是鬥爭,法律的生命在於鬥爭。權利不是單純的思想,而是活生生的力量,每箇人都應當參與到國民實踐中,爲實現法律理念貢獻自己的綿薄之力。

正義女神一手提著衡量權利的天平,一手握著爲主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍,是赤裸裸的暴力;無寶劍的天平,則意味著法律的軟弱無力。

質疑現行法律,就意味著要向既得利益宣戰,新舊埶力的對決會產生妥協,使不良制度得以保全的,並非歷史的貫性,而是既得利益的抵抗力。在法律長途跋涉的道路上,血流成河並不少見,到處都是被蹂躪粉碎的權利,法律的誕生就如同人的誕生一樣,伴隨著劇烈的分娩陣痛。

主觀的

無論對箇人還是民族,權利被侵害導致鬪爭的產生。鬪爭的形式多種多樣:衛國戰爭、起義革命、私刑、決鬥⋯⋯以最溫和的訴訟爲例。私法通常是所有權的歸屬問題,看起來似乎把對人格的伸張排除在外,但在中世紀決鬥中,尋求的不僅是物的價值,更是人格本身。訴訟不僅僅是算計利弊的問題,有些人可能爲了一場官司,無論耗費多少都在所不惜;一箇國家爲了一平方里的土地,不計代價發動戰爭。這些例子中,權利人是爲了主張人格法感

法感

每箇人都應該具有健康的法感。對人類而言,人不僅是肉體的自然生命,還是精神的道德存在;因此,主張權利是道德上自我保護的義務,放棄權利是道德自殺。精神上的痛苦與肉體上的痛苦一樣,肉體痛苦是在提醒你去履行保護身體的義務,精神痛苦是在提醒你去保護箇人權利。創造權利鬪爭的,不是精深的知識,而是樸素的痛苦感。例如,劫匪不僅侵害了我的財產,還否認了我的人格。在一些情況下,訴訟只是一箇單純的利益計算問題,但權利人可能懷有惡意推定。人們指責農民有訴訟癖,這是吝嗇和猜疑的產物,正是強烈的所有權感,纔導致了侵權的痛苦。

可見,主觀不法與客觀不法的區分非常重要。比如欠債人一直不還債,有可能是他故意拖欠,有可能是確實無力償還,但法律都同樣賦予了權利人返還借貸請求權。如果是主觀不還債,那麼他違反了有債必還的公理,相當於盜賊。

不同群體有各自的特殊道德法則,農民是最重視所有權的,軍人是最重視名譽的,商人則最重信用。同樣,不同國家也會有不同的特殊訴求。神權國家將褻瀆神靈視爲罪該萬死,農業國家竭盡全力懲罰侵犯其邊界的行爲,商業國家把偽造加幣視爲重罪,共和國家則憎惡君主復辟。因此,箇人應該與志同道合的人聯合起來,提高本階級的法感水準。

放棄權利的人所宣揚的,不過是膽小怕事的策略。古羅馬沒有警察,追究盜賊的責任是箇人的事情,如果放棄權利,後果不言而喻。

  • 財產因我的勞動而獲得,財產是我人格的物質延伸;財產既有物質價值,也有理念價值。

法感的另一箇要素是行動力,這純粹是箇人品性。採取何種鬥爭形式,或多或少與箇人性格教養有關。

箇人權利與社會國家

社會

客觀法律是主觀權利的前提,一項具體的權利,只有在存在抽象的法律規範的條件下纔能成立。法律的本質在於實際運行,如果法感遲鈍麻木,法律將成爲一紙空文;一定期限不行使的權利,就會歸於消亡。在私法領域,所有人都需要緊密團結,爲了權利與不法行爲鬥爭,在自己的崗位上捍衛法律。箇人的行動所帶來的結果遠超箇人範圍。例如,消費者不再遵守準確的計量,雇主不再履行雇傭規則,債權人不再扣押債務人的財產,最終會破壞整箇信用體系。如果逃兵成了多數,那麼少數勇士就只能孤軍作戰,成爲犧牲品。

因此,捍衛被侵犯的權利,不僅是權利人對自身的義務,更是對全社會的義務。法律與正義在一箇國家茁壯生長,不能僅依靠法官和警察,還需要每箇人的努力。基於此,提出互惠關係:權利人依靠法律獲得的東西,一旦權利實現,就全部歸還給了法律。也可稱爲法律與權利的連帶關係。箇人權利遭侵害,意味著法律本身遭侵害;捍衛箇人權利,就是在捍衛法律。爲權利而鬥爭始於微笑的物質利益,最終達到極爲崇高的意義。任何目睹恣意侵犯箇人權利行爲的人們,感到義憤填膺,他們就具有了理念感,那種道德憤怒具有可以支配人類心靈的道德力量,即使最溫和的人,也經受了一場道德暴風雨。

國家

國家不過是箇人的總和,如果每箇箇體的法感是遲鈍懦弱麻木的,那麼在全體國民的利益受到威脅時針對政治自由的暗殺、破壞憲法、外敵入侵,大家又怎會做出犧牲。「一箇國家在國內外的政治地位,與其道德力量是一致的。具有數億人的中國,只要還保留對成年人的嚴加管教,就絕不會獲得像小國瑞士那樣受人尊敬的國際法地位。」「對一箇外部受人尊重、內部穩定堅固的國家來說,沒有什麼比國民法感更值得去呵護,這是政治教育最崇高的最重要的任務之一。」

  • 在古羅馬,國家與民眾的法感是一致的;在中世紀,私刑法院盛行,證明了當時國家法院的無能不公;近代社會,決鬥被國家禁止,但依然存在於社會中。

獨裁者明白,要推倒大樹,首先是破壞樹根,因此首先從侵害私權、虐待箇人開始。古羅馬就以女性貞操和名譽受到侵害爲由,破壞了王權和元老制。農民的法感被賦稅徭役破壞,市民被警察監控,旅行取決於護照發放⋯⋯專制者扼殺了整箇國家的道德力量,而道德力量和法感是抵抗外敵最有效的手段。

爲了增強國家力量,實體法應當是穩定、明晰、確切的。任何惡法都是對國民法感的傷害,任何禁止扼殺行動自由的行爲,都使法感無法呼吸。

羅馬法與現代法律

羅馬法分爲三階段:

  • 法感無法自我控制的古羅馬法。在一切私法關係中適用過錯標準,不區分主觀不法與客觀不法。
  • 法感適度有力的中期羅馬法。
  • 法感減弱、麻木不仁的晚期帝國,查實丁尼法。

現代發現完全是赤裸裸的金錢利益,沒有想去彌補受損的法感。在如今的德國法律中,主觀不法已經降至客觀不法。又比如,正當防衛權的可恥萎縮。