『羅馬法截至彼時已經取得了勝利：未婚女子已經擺脫了家庭的桎梏，而蠻族法卻將已婚婦女在家庭中的位置予以禁錮
導論：古法典
- 神話時代，所有人都需要集合起來祭神，如果對神祇不敬，就會遭受懲戒，因此早期法典都是神授的。邊沁 政府片論 把法律看作統治者的命令，如果不服從則受到懲戒，法律是統治者的一系列命令。但是，當時根本沒有立法者，裁判官的判決僅僅出於神祇感召下的一念之間，因此裁決的效力有判決本身決定，而非法律。
- 英雄時代，王權神授，絕地天通。
- 貴族時代、習慣法時代，貴族成爲官僚，寡頭壟斷法律，成爲習慣法的看護人。
- 法典時代：
十二表法 ，價值在於是公開的。正是由於有了十二表法，羅馬才成功避免了印度的悲慘命運。
總綱：擬制
在改革型社會，靜態的法律如何與動態的社會保持一致？三種工具：擬制，衡平法，直接立法。
- 借用擬制的概念，可以提出這樣一個設想：法律的演變，不是由於其字面意義的變化，乃是法律效力的改變。擬制的好處：既滿足了改革派，又不會得罪討厭變法的人。
- 制定法、直接立法具有恣意放縱的效力，有權強加在公眾頭上。
- 比之實在法，衡平法的權威不來源於立法機構，這一整套體系更加神聖進步。
羅馬前期，判例之間沒有高下之分，後來的一系列改革後，只有極少數法學家才能對案件提出約束性意見。帝國以後，迎來制定法時代。
自然法與衡平法
優士丁尼
有了自然法的指引和萬民法的目標，羅馬人通過衡平法，努力使市民法變得簡單勻稱。斯多葛學派認爲順應自然的生活是簡潔、克制的。羅馬上層對自然法一見鍾情，因爲與羅馬樸素的民族傳統一致。隨著希臘自然法的引入，萬民法陷入了危機。
共和國建立以後，外邦人源源不斷，與羅馬人的衝突也日益增多，裁判卷宗陳陳相因。此外，爲了限制裁判官的權力，每個裁判官上任以後都需要公示自己的制度，都在前任的基礎上修改，最後越來越長，到了 Julianus，終於重新擬定，成爲衡平法的典範。
衡平法的思路是齊平化，羅馬人廢除了市民法中的複雜分類，消除了要式轉移物–略式轉移物、宗親–血親之間的區別。
自然法的現代化進程
希臘人「將法律與事實擰巴在一起」，在每一個案件上都提出完滿的解決之道，希臘人的法學思想沒有給後世留下多少影響。而在羅馬法學家的構想中，自然法不是聖潔的，而應當舒緩地吸納實在法——自然法是用來救濟的，而非顛覆的。羅馬法有了自然法因素，這是其領先於印度法的唯一原因。
在法國，法律人成爲了受教育程度最高的階級，他們與貴族結爲同盟。法國分爲習慣法地區和成文法地區，習慣法地區每個地方都彼此相異，成文法地區則疊床架屋，繁複無加。
歷史學方法在
羅馬的人人平等思想
自然法最偉大的功能是誕生了現代國際法和戰爭法。萬民法和自然法是一對雙胞胎，國家之上再沒有更高的強權，所以就只能服從於自然法，因此所有國家都絕對平等。開疆拓土是一國最銳利的馬刺，這一行爲依照的是萬民法中的物權獲取，國際法中的所有權制度是純粹的羅馬物權法。但實際上，萬民法在適用於國與國之間的關係時，並不總能順風順水。
國際法大廈之所以能建立起來，有一個重要的歷史基礎是領土主權概念。領土主權並不是一開始就有的，法蘭克人之王並不是一開始就是法蘭西之王——它只是封建制度一條晚近的支脈，卡佩王朝是這觀念革命的第一階段。
人法的變遷：古代社會與古代法
格勞休斯
1583–1645 ：Hugo Grotius 荷兰文写法为 Hugo de Groot，基督教护教学者，也是近代西方资产阶级思想先驱，国际法和海洋法的鼻祖。同时也是近代自然法理论的创始人之一，其
海洋自由论 主张公海是可以自由航行，为当时新兴的海权国家如荷兰、英国提供了相关法律原则的基础，以突破当时西班牙和葡萄牙对海洋贸易的垄断，并反对炮舰外交。洛克「無非是古代觀念所穿上的一襲晚禮服，可是迷惑了更多現代人」；霍布斯卻抵禦了羅馬自然法的實在性。他倆雖然觀點相反，但都沒有歷史的依據。
孟德斯鳩與之前的羅馬法傳統迥然不同，他完全將法歸結於各民族的行爲方式、風土人情。
而邊沁則是歷史法學思想，而他將法分解爲命令著實沒有其他好處。他認爲自利觀的修正在不斷改變法律，這雖然難以證偽，但也難以證實。
這些研究不能令人信服，要從古代法中尋找答案。以人類早期就有的父權制爲例，家長在家族中說一不二，家長的言辭就是法律，古代社會是家庭的合集，而現代社會是個人的合集；家族作爲法人是綿綿不絕的，犯罪的懲罰不限於個人，而是整個家庭。
早期的人們都認爲自己所在的社群與自己共血緣，而後來，通過法律上的擬制，鄰居也有了和宗族相似的關係，人們僅僅因爲住在一起而共同行使政治權利，即使是外鄉人也能參加祭祀。換句話說，牢固的原始社會組織都是由實際具有或視爲具有共同祖先的人聚合而成。
羅馬的父親在私法中擁有絕對權威，但是並未延展到公法中。君士坦丁大大限制父權，將其降爲用益權
羅馬的血親：可以追溯至某先祖。宗親：將血親中的女性後裔排除；收養的孩子也是宗親。要解釋這種現象，要從父權制入手。宗親關係並非建立在父母婚姻之上，而是建立在父親的權威上，人們因處於同一家長權之下而產生聯繫。在法蘭克、英格蘭、諾曼底的古老法律中，均涉及婦人、同父異母兄弟的繼承權問題。婦女的終身監護制也長期存在，類似於中國的夫死從子。
羅馬習慣法有三種締結婚姻的形式，丈夫能獲得對妻子的人身權、財產權，但不是作爲夫君，而是作爲家父，在法律上妻子是丈夫的女兒。婦女從屈從親屬到屈從丈夫，是古代法到現代法的轉變。
另外，關於奴隸，羅馬法認爲奴隸是家庭的一員，相較於其他普通法，境遇尚不至於慘絕人寰。
迄今爲止，所有改革型社會的進程都是一場從身分到契約的運動。
遺囑繼承之遠史
蠻族的成文法中本沒有遺囑繼承制度，羅馬解體後，一點點吸收了羅馬的遺囑觀念。某些遺囑的管轄權被劃給了基督教庭，基督教庭適用了羅馬法的原則，這些判例體現出體系性和力量感，影響到普通法法院和御前大臣法庭。
17世紀的法律思想認爲，遺囑的效用是自然法賦予的，財產的身後處置是財產權的應有之義。在人類早期，遺囑設立權並不存在，到了後來才發展出來可以通過遺囑推翻親屬的意見。
遺囑制度只是一系列制度中的一員，要進而討論更多問題：死者要傳遞的到底是什麼權利？要傳遞給誰？如何傳遞？爲何死後還有處置財產的權利？接下來引入法律上的集合物
在羅馬法中，逝者肉身消失，但是法律人格卻毫髮無損，完整落到了繼承人身上。這來源於早期社會。早期社會中每個人不是作爲個體而存在，而是作爲群體中的一員而存在，同樣的，一家之主只是一個小政治團體的法人代表，家長的謝世無關痛癢，家長背負的權利義務轉移到了繼承者身上。如果遺囑破壞了家庭之永續，則該遺囑無效。藉此，家庭的傳承得以規制。可見無遺囑繼承制比遺囑繼承制更爲古老。
到了後世，雖然個人與個人的關係悄無聲息地取代了家庭與家庭的關係，但羅馬法還是保留了舊時的制度。後來，蘇格蘭法出現了集合法人和獨體法人之分，獨體法人是一個人，經由擬制，被賦予了法人的品格。
遺囑的原始面貌就是爲了選定繼任的家長，當時的遺囑必須在卡拉塔大會上簽署，這樣可以防止家產被外姓繼承。
要式買賣對契約和遺囑的出現都至關重要。當時，遺囑和要式買賣大同小異，形式說辭都差不多。繼承人是家產買受人，在天平上敲一下銅錢，假裝付錢。這種遺囑和現代遺囑的不同是，是徹底的轉讓，不可撤銷。
之後，某裁判官在就職宣言中塞入了一個條款，強調遺囑訂立的莊重感，形成了裁判官法式的遺囑繼承制度，這是衡平法工具的演化力量。它具有要式買賣的外形，不過最後需要證人蓋章，這是法律史上第一次出現蓋章。
遺囑和繼承之古今觀
羅馬還出現了一種少見的現象：家長剝奪了子女的繼承權，這是由於家庭之擬制功能正在逐步衰退，家庭成員開始自負其責。在羅馬人心中，遺囑的作用一定是爲了施惠家庭、是均等公平的，他們尤其畏懼無遺囑繼承制，死前非得立下遺囑才好。因爲當時的法律是，未得解放的子嗣享有繼承權，已經解放的則不享有，如果沒有子嗣，財產就將轉交給族人，可此時家族已經分崩離析。因此，可以將羅馬人對無遺囑繼承的恐慌看作一個界碑，反映了家庭情感與法律之間的遙遠衝突。
裁判官不能隨意改變市民法，但是在無遺囑繼承制的三個順位繼承人後又增加了更多親屬，以滿足家長的感情需要，客觀上促進了遺囑自由。這也體現了衡平法在法律演化中的的重要作用。
在討論長子繼承權時，要引入「共同繼承人」這一法律史上的難題。無遺囑繼承制下，眾子嗣均分財產，尚找不到長子繼承制的蹤影。又比如，查理曼大帝給服役者頒布的恩惠保有土地，逐漸演變成可以世襲的采邑，而繼承權依然不是長子的，而是協商決定。不過封建制度出現後，長子繼承制度很快在歐洲鋪開，法律從成例中全身而退。因爲封建社會初期，國王的孱弱讓社會重新引入宗法秩序，只有土地集中才能保證家庭安全。
物權之遠史
羅馬法律人發現，取得自然的餽贈是非常自然的，人們普遍支持這類行爲，後來的法學家又發現古老的萬民法也存在這種取得方式，於是物權取得的自然模式就在自然法中也有一席之地。羅馬法學家將先占原則拓展成各項法則，成爲了國際法中俘獲物制度和對新發現國家主權的取得制度的淵源。俘獲制度認爲，雙方爆發戰爭後，就恢復到了自然狀態，雙方私產被視作無主物。
羅馬人認爲，大地及其產出物一度是無主物，現代法學也接受了這一說法，認爲在人類社會出現以前，先占行爲就存在了
羅馬法最古老的一條實在法是時效取得制度：在一段時間內無間斷佔有某物，即成爲物主。實際上這才是物權創設的原因，而不是先占。
「家庭所有和親屬所有的物權形態才能真正給我們以啓發，當於此，羅馬法無法爲你我啓蒙。」目光投向印度，印度的人身關係與物權關係雜錯而生，難解難分。羅馬法認爲共有是例外，而印度則反之，財產爲父子所共有，一代代下來，便爲宗族所共有。一個宗族就是一個村社，而各種公職崗位面面俱到。
物權制度與社會形態密切相關，從家庭，到宗族，再分解爲個人，每個階段都有對應的物權。通過之前幾章的鋪墊，不難理解古代法的物權是法人之間的關係，可以類比於現代的國際法。物權最初歸集體所有，整個轉讓流程充滿繁文縟節，全體參與人必須一板一眼完成所有規定動作。不過社會畢竟在發展，必須要找到變通之道，「古羅馬物法的演化史就是要式轉移物
到了羅馬法後期，出現了動產和不動產的分別，這是唯一自然的分類方法。
⋯⋯
契約之遠史
早期人類的道德是粗糙的，因爲是以家庭爲單位，個體之間的允諾沒有道德強制力。道德律發展出來後，人們在交易中都是赤誠相待，這給了不法者以可乘之機。上古羅馬法的唯一不誠實行爲只是偷竊。
羅馬法後期出現了一種萬民法上的契約，生效的唯一條件是當事人當約定彼此守信。但其來源很古老，只有解讀爲人在自然狀態下訂立的契約，才能解讀這契約的古樸。
接著說到孟德斯鳩，「我們這一代人已然摒棄這一類法律理論」。
一個古代觀念往往對應著好幾個現代觀念。權力一詞對子女而言是家長權，對財產和奴隸是所有權，對自由人的是買主權。之所以古老的名號得以保留，因爲變化過於微弱，人們還沒意識到自己缺乏新名號。在銅秤式買賣中，如果出賣人已經完結，而買受人未付款，那買受人仍然是債務奴隸；假設在一次交易中，雙方既不交付又不付款，那這就是待履行買賣契約。針對這兩者，人們又發明了要式買賣來指代銅秤式買賣的真身。
演化歷程：銅秤式買賣——要式口約——文書契約——要物契約——諾成契約。
我認爲，除開惠威爾博士
1794–1866 ，在當今之英格蘭，沒有一個學者能讀懂從前的倫理學康德之前的倫理學 ；在爲形而上學所吸納之前，倫理學更注重人類行爲準則的基礎，而非準則本身。
不法行爲與犯罪行爲之遠史
⋯⋯
譯者序
「從身分到契約」被濫用，梅因指出了妻、子、奴隸從家長權中解放的意義，但是他並不贊成解構家庭本身。
梅因認爲民法包括人法、繼承法、物權法、契約法。
附錄
接下來附上兩篇與本書有一點點關係的文章。
美德与力量：罗马的张力
拉塞尔·柯克
不过，将罗马文明仅仅视作一片废墟是没有道理的。在罗马共和国和美利坚合众国之间有一以贯之的延续性。让我们从主神殿走到中古罗马的核心区曾经的共和国战神广场所在地
Campus Martius ，再绕过建于罗马首位皇帝奥古斯都统治时期的庞大的圆顶万神殿：呈现在我们眼前的是持续了两千多年的公民生活，即使是最恐怖的时期，这种公民生活也在延续。旧罗马衰落了，但没有死去。执政官的罗马、皇帝的罗马以及教皇的罗马——也就是所谓的永恒之城——常常被毁，却从未消失，反倒赋予很多国家以秩序。约翰·亨利·纽曼
John Henry Newman 认为，通过其对现代国家的影响，罗马帝国直到今日还有鲜活的生命。罗马的力量是圣保罗所谓的那种“阻遏性力量”——阻遏完全失序的状态或者基督教谓为敌基督统治的无政府状态。1838年，纽曼写道：“我们与父辈一样，实际上都要面对一种无所不在的强大的无序原则。它悖逆上帝和人类的精神，各个国家的政府权力即便使出浑身解数也很难控制它……至少先知预言告诉我们，现有的社会和政府框架就其作为罗马权力的对应物而言，是阻遏性的，而且一旦这种束缚失效，敌基督便会崛起。”确实，罗马人对法治的理解在现代世界仍旧鲜活有力，并束缚着破坏性冲动。罗马人的法律和义务观经由波利比乌斯、李维
Livy 、维吉尔、西塞罗和斯多葛派人士的丰富多彩的阐释，进入美国的政治思想和法理学体系，并被一劳永逸地纳入美国宪法之中。罗马法的精妙结构是从台伯河边上的一个商业小镇逐渐发展起来的——这个小镇最初的样子远比耶路撒冷或雅典寒酸。大约在公元前6世纪中叶，也即老梭伦从雅典归来以及犹太人从巴比伦归回归耶路撒冷之际，当时仍由伊特拉斯坎
Etruscan 国王统治的罗马人开始在文化和力量上迅速壮大起来。公元前4世纪，罗马征服了附近的拉丁城市；从这一场战斗起，罗马就开始将军团派往海外，直到公元前146年攻克迦太基，并完成对后者屈辱性的撒盐仪式。为了从马其顿手中解放旧希腊各城市，罗马军团深入到欧洲东部，一俟完全占领希腊并在那里站稳脚跟后，罗马人便陷入与塞琉古
Seleucid 帝国的争执，并借此开始征服亚洲。后来，在尤利乌斯·凯撒Julius Caesar 的带领下，罗马军团征服高卢，并抵达英国。等到共和国晚期时，罗马已经没有非常强大的外部对手，不经意间，罗马人成了整个地中海地区的主人，其主宰的地方甚至延伸到之前地中海文化很少抵达的区域。罗马的追慕者指出，这一普世性胜利的秘诀在于罗马人古老的高尚品德，罗马的伦理学家们也如此说。“美德”意指富有阳刚活力的男子气概。早期罗马人是敬虔的族群，虽然他们的宗教信仰本身很单纯，后来又吸收了许多希腊宗教的元素。他们认真、执着、纪律严明、简朴，而且在国家陷于危难时常常勇于自我牺牲。责任感和对诚实和荣誉的执着指引着他们的领路人。这些品质后来逐渐废弃，但是，直至罗马体系最后被毁的时刻，遵循严格古代罗马生活方式的人依然存在。
罗马人在打败迦太基人之后，已很难被外界腐化。希腊政治家波利比乌斯写道，他们的公正清廉源自他们的敬虔，不过，持怀疑论的他却将这一敬虔归因于他们的迷信。
在想象力和艺术天才方面，罗马人不如希腊人。可是，罗马人却拥有了不起的实用技能，他们是出色的工程师、不知疲倦的政治管理者、军事战役的成功指挥家，最重要的是，他们制定法律，创建强有力的社会体系，并因此让世人享有罗马治下的和平。
罗马人在半个世纪多一点的时间里征服了世界很多地区。对他们的所作所为提出最中肯评价的是波利比乌斯。波利比乌斯是希腊城市麦格罗伯里斯
Megalopolis 的一位领袖，多年来以人质的身份居住在罗马，不过他理解罗马人的非凡才能，自己也成为其罗马主人的一位有影响力的顾问。大约在公元前2世纪中叶，波利比乌斯写下对罗马人品格和罗马宪法具有划时代意义的评论。两千年之后，美国制宪会议的领袖们认真地研究过这些评论。罗马共和国政体主要由三个部分组成：执政官、元老院和公民大会。
为了让民众能更直接地制约元老院，他们还选拔拥有否决元老院决议之权力的护民官。 两位执政官是主要的行政官员，在战时拥有近乎绝对的权力；元老院控制公共财政并制定日常的一般性政策；通常按照“小团体”投票的民众确定奖惩，选举行政官员，批准或否决立法，并决定战争与和平及联盟。这是波利比乌斯对布匿Punic 战争时期罗马宪法的描述；在布匿战争后不久，公民大会就开始衰落，而到了共和国末期，民众已几乎丧失所有的权力。这一体制内含对政治权力的制衡，同时将政治职责分散开来。波利比乌斯写道，罗马宪法并非根据抽象的原则制定，而是从罗马人的艰难环境中发育出来的。到第二次布匿战争时，罗马宪法的成就已臻巅峰，它就是亚里士多德所称颂的“混合政府”。不过，亚里士多德认为在大国中维系这样的混合政府几乎是不可能的。
罗马宪制既不是完全君主制的，也不是贵族制的或民主制的，尽管它包含了所有这三种政府模式的特点。在其辉煌时期，这一共和制宪法有着明显的优势，能够将所有公民团结起来，开展艰难的公共事业。它特别适于将富有实际才干的人送上权力的宝座。在共和国后期，主导地位不断强化的元老院由男人们组成，其中许多来自平民家庭，这些人通过政府和军队的常规渠道不断升迁，最后成为元老院的终身议员。最杰出的议员都是些英雄人物，最差的也是某几个方面的栋梁之材。
两千年之后，罗马宪制的名声依然如此之响亮，以至于美国宪法的制定者们会尽可能地模仿它。美国的政府框架模仿了罗马的政治制衡和分权体制。美国总统类似于罗马的执政官，美国参议院理当部分地履行罗马元老院的职能。不过，就在波利比乌斯写下上述评论时，罗马宪制已开始衰败，虽然它曾让罗马人成为文明世界的领导者。
波利比乌斯预见到罗马的衰老。他写道：“所有东西都会衰败和变化。如果一个国家在安然经过许多危难之后获得无与伦比的权力，并享有无可争议的完整主权，那么显然，长久持续的繁荣必定会滋生出奢靡之风，人们相互之间雄心勃勃的竞争会白热化，在追求名利时会急于求成。随着这些丑恶现象的不断增加，权力欲和统治欲以及对自身地位低落的羞耻感会首先成为共和国毁灭的肇端；接着，傲慢和奢靡会加速共和国的毁灭；最后成就这一变化过程的是人民大众：当他们发现某些人的贪婪是对他们的伤害和压榨时，当他人的雄心让他们的虚荣心膨胀时，当这些野心勃勃的人为讨好他们而许诺虚假希望时。到那时，怒火中烧的他们只听从自己激情的召唤，不再按规则屈从于任何权威，或者满足于平等的行政管理权限。相反，他们会独揽对所有事务的最高决定权。当这一切都变成现实时，政府将收获属于一个自由和主权在民国家的最高的平等美誉；事实上，这时的政府已变成乌合之众的政府，本身就是最大的恶。”
上述过程开始于布匿战争之后，最后导致毁灭性的内战。不过，普通的罗马人并不喜欢社会和观念的变迁，固执于所谓的祖传方式。旧共和国有很多东西值得保存。根据适用于罗马公民的民法，罗马人享有免受独断权力侵害的权利以及财产受保护的权利，这在古代世界是罕见的：不管其如何严厉，罗马人的共同体明白有秩序的自由的真谛。
一直到共和国晚期，将罗马社会凝聚在一起的是家庭纽带，罗马人的家庭纽带强于所有其他的西方社会：家庭被认为是一种连绵不绝的精神实体，通过血缘关系将死人、活人和尚未出生者联结起来。一家
这里指家族，通常包括多户人家 之主和家族委员会拥有巨大的权威。与此同时，罗马的遗孀、妻子和妈妈享有的尊重超过古代所有其他社会的女性——唯一的例外可能是斯巴达。一直到布匿战争，罗马社会都是由小户农民业主组成，这些农民业主勤奋、勇敢、敬畏神祇、富有爱国心。在整个古代世界，他们以勇气胆量和在不利处境下坚韧不拔著称。拉丁民族传说中的领袖埃涅阿斯一直被称为“敬虔的埃涅阿斯”，敬虔观念是罗马文化的核心要素。
“敬虔”一词在20世纪一般意指严格遵守宗教仪轨，它对罗马人有类似的含义，同时还有其他含义。在罗马人的理解中，敬虔之人指的是履行其宗教和社会职责的人，也即让自己的欲望屈从于别人要求的人。后来在罗马共和国分崩离析之际，西塞罗写道：“敬虔是所有其他美德的基石。”
敬虔之人会通过适当的敬拜和献祭尊奉神祇，尊崇自己的父母以及所有祖先，信守对朋友的承诺，在需要时准备为国捐躯。也就是说，敬虔之人顺服于神圣之物，坚定地相信宁死也不背叛其神圣的职责。由具有如此凝聚力的信念团结在一起的社会能有力地抵御分裂瓦解的力量。
然而，就在波利比乌斯对它大加赞美之时，古老的罗马社会已开始分崩离析。罗马共和国衰败的主要物质原因似乎是罗马军队的胜利以及罗马领土和权力的扩张。三次布匿战争消耗掉了一半以上的罗马农民，其中英勇战死的数以几十万计，经过几年甚至几十年征战回到罗马的农民士兵已经被债务压得喘不过气来。在征服迦太基及其附属国以及后来征服马其顿、希腊、小亚细亚、高卢和其他地区之后，无数的奴隶蜂拥而至意大利、进一步破坏了原有的经济模式，并在罗马形成一个外来的无产阶级。诡辩家和修辞家从被征服的希腊来到罗马，诸如老卡托
Cato 之类的保守派人士鄙视这些人，因为他们尽管可能会提升罗马文化的品质，其哲学则颠覆了罗马古老的“宗教情感”pietas 。越来越多的罗马自由公民只能勉强糊口度日，时刻准备着投奔某一富有魅力的煽动家或雄心勃勃的军人。由于贫穷的公民有投票权，以“面包和马戏”来笼络他们就显得越发必要——包括公共救济或食品补贴，角斗士表演，以及其他公共娱乐活动和公共工程与配给物，而支付所有这些费用的唯一途径是不断的海外征服。不管哪个民族，由于道德秩序和社会秩序盘根错节地交织在一起，要想搞清楚衰败的具体原因是极其困难的。共和国到底怎么了？在旧宪制临近终结之时，西塞罗开始探究其中的因由。是人的品质比前人差了，还是恶法腐蚀了罗马人的共同体？西塞罗认为，罗马衰退的原因可以追溯到这两个不利因素：除非大多数公民具有良好的德性，否则良善的共同体无法形成；当政治混乱和腐败之时，罗马公民很难坚守旧有的道德。罗马人古老的高尚品格的退化有物质性原因，同时，德性的衰败也加速了共同体政治解体的过程。
英国普通法与保守主义
施京吾、陈泽伟，东方历史评论，2018-08-29
网络上流传着一篇题为
保守主义与中国命运 的对话。对话者是两位拥趸颇多、皆为刘姓的学者，其中一位说：“保守主义和其他主义它相有的两个独特性，一个是它的神学的基础，一个是朴实的。另一个就是从日尔曼这个地方起源的，这个叫做普通法，这个在我们很多重要的保守主义者身上都能看到，像休谟。孟德斯鸠虽然不是来自英国，但是他非常尊重这个思路。但是摩西在圣经 里面也体现了保守主义的精神。……保守主义虽然它出现得很晚，但是它在此以前已经有了很长的传统。有了那么自由的传统，保守主义才有了保守的对象。”而另一位则说，保守主义：“它直接和间接的都可以归因于两个基本来源：一个是基督教的普世主义的原则，一个是日耳曼的习惯法的原则。现在所谓的西方意义上的所有保守主义，无论是哪个版本，最终都要追溯到上述两个原则之一。而且上述两个原则并不是完全矛盾的，在某种解释之下它们是可以统一起来的。”然而，通读两位学者对话，却发现所提供的材料大多不能作为论点的依据，其一，保守主义思潮形成的历史缘由明确，就是对法国大革命的直接回应，并无特殊思想渊源。第二，自四世纪末，基督教被罗马帝国接受并定为国教，整个欧洲的思想历程与之都发生了很大关系，在这种关联之下，即便它为“保守主义”思潮提供过一定的思想依据，也很难说有什么特殊性。教皇格里高利七世则宣称：“基督并没有说‘我是习俗’，却说了‘我是真理’”。实际上，基督教对共产主义的理论贡献远远大于对“保守主义”的理论贡献。相比之下，共产主义者们要比保守主义者们深沉、内敛得多，对此，他们从来都是只字不提。第三，两位学者将英国习惯法作为“保守主义”的思想来源，有望文生义之嫌。英国普通法的核心并不在于“习惯”，而在于司法，法学学者说：“判例只是普通法的形式和外观”。从普通法的历史形成来看，简单地说成是“日耳曼人的法律”，并追溯到盎格鲁-撒克逊人那里，不仅牵强，也不太符合史实。普通法与盎格鲁-撒克逊人的关联大大低于与诺曼人的关联。
鉴于其中一位学者曾语惊四座地宣称：纳粹是左派。已引起不少读者对德国历史认知的混乱。因此，本文对英国普通法的形成进行一些介绍。
1 日耳曼人与习惯法
习惯法究竟是不是“日耳曼人的传统”？如果宽泛地讲，此说无大错，纯属正确的废话，习惯法非但是“日耳曼人的传统”，几乎所有野蛮的、未开化族群都采用习惯法。
就世界历史而言，日耳曼人出现在历史叙事中时，已接近公元纪年开始，此后，尤以塔西佗
日耳曼尼亚志 最为著名，书中，他视日耳曼人为“北方蛮族”。这时的罗马法已颇为成熟和完善，思想家、法学家们对它评价甚高，称它为“十全十美的法律”，罗马法与罗马建筑、罗马史学一道，成为罗马帝国文明辉煌成就的象征。日耳曼人分支众多，如汪达尔人、法兰克人、勃艮第人、哥特人、条顿人、盎格鲁人、撒克逊人，等等。他们在一个比较长的时间段内，在全欧洲进行扩张。尽管征服罗马帝国的日耳曼人武力强大，但在思想、文化上没有任何值得炫耀的成绩，他们处于半游牧状态，政治上实行部落制的军事民主制，没有什么文化记录留下，法律上采用习惯法。正如蒙古人鲸吞世界的时刻一样，也从来没有展示过辉煌的“蒙古文化”。
日耳曼人的胜利，是蛮族人对文明的胜利。
在日耳曼人大规模南下，建立自己国家的时候，欧洲不同部落的日耳曼人均使用习惯法，至于他们如何使用习惯法的，没有详细的文字记载，法学史家基本一笔带过。很难想象这种条件下的日耳曼习惯法会成为什么值得称道的伟大传统。同时，他们并不抵触罗马法，一样照猫画虎地编纂各种法令、法典，如西哥特人的
西哥特法 ，伊利亚半岛的巴伐洛法 ，法兰克人的撒利法 ，法兰克东部的布尔贡法 ，伦巴第人的罗塔告示 ，包括盎格鲁-撒克逊人的爱德华律令 ，都是学习制定法的成果——这些不同部落的日耳曼人，没有像两位学者想象的那样固执地使用“习惯法”。随着十三、十四世纪罗马法的复兴，欧洲大陆国家普遍采用罗马法。这些“日耳曼人”又将自己的“伟大传统”丢到哪里去了？我们通常所说的英国习惯法与广义上的日耳曼人习惯法联系甚微，现在恰恰被称为“日耳曼人”
Germany 的德国人并不使用习惯法。2 普通法形成前的英国法学概况
我们现在所说的“习惯法”是指英国的普通法。
英国普通法，最常见解释就是“普遍适用的法律”，它大致从诺曼征服之后开始逐步形成，到1215年签署大宪章为基本成型标志。既然诺曼征服后的英国法律才被称为“普通法”，那么此前的法律自然就是“不普通的”——也就是说，此前的英国法律不是普遍适用的法律。
诺曼征服前，英国被罗马帝国统治了近四百年
43~407年 ，这一时期被称为“罗马不列颠时期”，虽然有近四百年历史，但英格兰处于欧洲边缘，且有英吉利海峡阻隔，罗马帝国和罗马法对英国的影响并不突出。日耳曼人南下后，英国被朱特人、盎格鲁人、撒克逊人征服，这时日耳曼人的部落制也开始瓦解，自己原本就没有什么文化成就，到达的又是受罗马风俗影响不大的地方，他们实行习惯法、在法律上按照传统方法行事，就是顺理成章的事了。固然盎格鲁-撒克逊也属于大日耳曼人中的一支，现在的英国人可以说自己是盎格鲁-撒克逊民族，也可以说自己是英吉利民族，但要把自己说成是日耳曼民族，估计不仅英国人不乐意，德国人恐怕更不会乐意。北方蛮族南下后，英国进入七国争雄，小小的英格兰被七个诸侯割据。
七国之间的不断战争，其意外好处是部分地促进了英国法律的融合，在七国争雄两百多年间，英国出现了一批成文法典，其中以
阿尔弗雷德法典 最为著名。成文法典的出现，是社会文化发展的结果，对法律提出了更高要求。尤其需要指出，成文法典受“教会法”的影响很直接。“教会法”尽管没有从根本上改变习惯法的判例习惯，但改变的是司法技术和生活习俗，如教会反对奴隶制促使了奴隶制度的最终解体，反对血亲复仇制，就逐步被金钱补偿制所取代。金钱补偿则必然涉及家庭、财产、婚姻和土地的继承与分割等问题。此外，埃塞尔伯特法典 、怀特莱德法典 都是在教会直接影响、主持下制定的。从八世纪末到九世纪中期，英国再度受到维京人
由丹麦人和挪威人构成 的冲击，占领了大片土地，在维京人居住的区域称为“丹麦区”并实行丹麦法，于是，英国又有了另外一种法律形态“属人法”：丹麦人的法律事务由丹麦人处理。到1016年丹麦人终于统治了英格兰，并制定克努特法典 ，综合了丹麦的习惯法和盎格鲁人的习惯法。我们所熟悉的Law这个词，就是从丹麦语中来的。诺曼征服前的英国法律，即便是职业法学史家也只能进行宏观描述：罗马-不列颠时期的法学概况基本不详。在盎格鲁-撒克逊时期，东部以盎格鲁人为主，南部以撒克逊人为主，北部以丹麦人为主，东南部的肯特郡以朱特人为主，虽然均采用习惯法，但判例习惯大不一致。可以说此时英国的法律五花八门，完全没有统一。此时强调英格兰“习惯法”的“伟大成就”，实质和讥笑英国没文化差不多。在职业法学史家无法准确叙事的地方，中国学者却能构造出一个伟大的传统。
英国的封建制度相比欧洲大陆形成的更晚，加上文化落后，无法形成系统的、普遍适用的法律，对社会纠纷的裁判只能依据记忆口口相传。因此，英国各个地区的法律习惯大相径庭、互相矛盾。
3 英国普通法形成的政治前提
诺曼征服后，从1066年到1154年这段时间，英格兰在法律上属于诺曼王朝，1154年亨利二世继承王位建立安茹王朝，也就是金雀花王朝，正是从这时开始，英国普通法发展起来了。
诺曼征服对英格兰的社会体制进行了一定的改造，将原英格兰王室的属地攫为己有，同时没收了反对自己的英格兰人的土地，最肥沃的土地作为王室土地，其余分给约1400名直属封臣，这些封臣中有12名地产最大的被称为大男爵，另有140名地产较大的被封为男爵，所以，后来这些封臣对国王的叛乱被称为“男爵叛乱”。
这一分封形式成为普通法形成的政治前提，它与欧洲大陆的封建制度产生了重要区别：法国的封建制度“附庸的附庸不再是国王的附庸”，而英国则是“附庸的附庸仍然是国王的附庸”，实现了王室对统治范围内的垂直治理。相比大陆，此时英国王权显得更加强大。诺曼王朝，既是封建制度在英国的确立，也是迈向中央集权制的开端。两种不同的分封制，导致后来英法两国走向中央集权制过程中的路径迥然不同。英国虽然收回了地方贵族权力，但在国家层面实现了分权治理，而法国则不得不依靠收买贵族来强化王权，直至发生革命。
由于英国王室实现了对各级附庸的垂直治理，大大有利于形成在全国范围内通用的法律体系。诺曼王朝主要是从司法技术上逐步走向普通法的，也就是说，它没有直接改变英格兰的传统判例习惯，改变的是如何执行这些习惯，这一过程从诺曼征服到大宪章的出现，经历了大约150年的时间。
诺曼王朝之所以沿袭习惯法而非成文法，当时著名法学家格兰威尔说：“在我们这个时代要将国内的法律规则成文化是完全不可能的，这不仅仅是因为记录者的无知，还在于上述法律规则令人困惑的复杂性”。这就是说，当时英格兰基本不具备成文法的条件，而非他们对“保守主义”有着什么特殊爱好。
传统上，一般民事案件由马尔克公社民众大会以及百户区法院和郡法院两种地方法院处理，此外还有贵族法庭，王室法院主要处理与国王、贵族利益相关的大案件。
诺曼王室提出了一个“国王安宁”的问题：“本王对我的整个王国实行高度的治安管理，兹命令从今往后都应遵守治安秩序”。法学史家指出：“地方社区责任和‘国王安宁’的观念对普通法形成的作用是极其重要的”，这样，整个英国的社会治安、大大小小的刑事案件都与“国王安宁”联系在了一起，王室获得了全国范围内的刑事管辖权。
4 普通法形成的几个重要步骤
1、王室巡回法庭
英国普通法的形成是一个确定性的偶然事件，诺曼王朝对当时英格兰司法传统进行了全面改造——这一改造并不以建立特定的司法体系为目的。
由于英格兰封建体制没有出现主权分割的情况，国王对封臣拥有直接管辖权，各级封臣遇到各种纠纷也会直接向王室寻求解决之道。
诺曼征服后，威廉一世许诺英格兰人使用自己的法律，诺曼人使用诺曼的法律，但他很快就引进了教会法庭，将世俗法庭与教会法庭进行了区分，随后又设立地方法官和总巡回法官，巡回法庭的设立对普通法的形成起到了关键作用。巡回法官的主要任务是审理与王室相关的诉讼，到亨利二世扩大到土地保有诉讼——土地纠纷是那个时代最核心的纠纷。
最初，法官成份构成复杂，“国王时而任用修道院长，时而任用伯爵，时而任用主佃户，时而任用其家庭成员，时而任用最亲近的宠臣来审理和判决案件”，是“从他们原来职业中‘借用’过来的，后来王室法官成为了他们的主要角色”，这一进程“开始于亨利一世时期”，后有短暂中断，到他外孙亨利二世时不仅予以恢复，还得到了光大。
自1166年亨利二世时期开始，“一个长达数世纪之久的英国司法长久特征出现了”，这就是全国总巡回审。同时，由固定法官坐堂听审的皇家民事法庭大致也在这个时期形成，一部分法官全国巡回，一部分法官坐堂听审，皇家的法律权威散布到了全国。
2、令状制度
法学史家的研究结论是，令状制度是英格兰本土产物，后被诺曼王朝所应用。
早期的英格兰令状通常是授权令状，可用作权利证书，有时也会作为指令令状发出，作为行政的、或司法的命令，“它起初肯定不是作为取代地方法庭及地方习惯而有计划地设计的一套普通法及其法庭的新制度。”由于地方法庭往往不能准确断案，当事人认为，只有“在王室法庭能更好地达到自己的目的”，因此他们转向了王室法院，申请购买令状以获得公平判决，王室因此得到了钱——虽然数额有限，而重要的是名声，当事人则得到了公正。这何乐而不为呢？
不能高估早期令状的客观有效性，国王被误导、当事人撒谎的事也时有发生，这些令状也存在相互矛盾、互相抵触的问题，而且，国王就是法律，令状一旦发出就能起到断案作用，势必要造成各种冲突、不公平和混乱。于是，王室的解决办法就是使“干预司法化，使其为必要的司法保障所包围，确保依令状中确定的程序规则对案件事实、双方诉答及证据等要素进行公证审理。”普通法及其统一的法院体系由此缓慢发展而出，逐渐地“更多诉讼程序被发展出来，以便大部分侵犯私人权利的行为能够在王室法庭通过适当的诉讼得以解决。”
3、陪审团制度
在陪审团制度广泛应用前，对疑难案件的裁决时常借助于神明裁判，有火审、水审、共誓涤罪，诺曼征服后，诺曼人还带来了决斗。但神明裁判的正当性和有效性都发生了严重危机，奥古斯丁说，“如果可以通过人类的理性识别真相，就不应诉诸神明裁判”，它意味着上帝要不断显灵，上帝的威严无法保障。另外，弄虚作假的事也时有发生，竟然发生过50个被判神明裁判的当事人全部通过的怪事。
陪审是一项比较悠久的方式，但与后来的陪审团地位大不一样，它既不是证据的关键，也不是判决的依据。而陪审制究竟源于英国本土还是欧洲大陆的说法不一，尽管从欧洲大陆被带进英格兰的可能性更大，但也只能说它“从一开始就是普通法的核心”。
在亨利二世时期采取了两个重要步骤，其一“基于王室权威所进行的陪审查证被赋予了确定和统一的模式，自此它们总是王室法官面前举行”；其二陪审方式“向特定民事诉讼
其范围在不断扩大 中的普通自由民原告和涉及土地保有诉讼中的所有被告广泛开放”。4、律师制度
巡回法庭、令状制度和陪审团制度都是在亨利二世
1154-1189年在位 时期确定基本模式，也意味着普通法的基本架构成功搭建。但普通法的完善过程仍然在继续，如律师制度的建立。律师，在最初阶段分为法律代理人和辩护人两个类型，前者是当事人的全权代表，大约出现在12世纪中期，也就是亨利二世时代前后。辩护人更是在阿尔弗雷德时代即出现了，但只有被告才能使用辩护人，而且基本是被告的亲朋好友，也就是帮腔的意思，到约翰王
1199-1216年在位 代理人和辩护人的职业化趋势出现，1260年前后初现规模。职业律师则出现在爱德华一世时期1272-1307年在位 。5、衡平法的产生
衡平，在广义上指公道、公平、公正。即“自然正义”原则。狭义上就是指衡平法，以“自然正义”为原则，以公平、正义为核心，以理性、良知为标准，以自由裁量为补充的法律原则。英国衡平法则是普通法的修正与补充，法官在司法实践中总归会遇到传统中没有的习惯和特殊案件，需要法官灵活掌握，以保证公平与合理。
衡平法大致形成于十四、十五世纪，到十五世纪中后期，衡平法与普通法的区别已十分明显，按当时的人说：“这个法庭
指大法官法庭，也即衡平法庭 实行的是‘良心法’”。衡平法是罗马法中的一个重要要素，而十三、十四世纪正是罗马法复兴的高潮阶段，英国法系中的衡平法受罗马法影响因素确定。5 司法中心主义
西方法学家说，“法律总是存在于社会之中”。从普通法形成过程不难看出，它几乎是诺曼征服的直接产物，是紧密围绕司法方式的变革逐步形成的，一直处于不断的丰富、充实和完善之中，没有这些司法技术的重大改革，习惯法就是一具枯萎的树干，这也是普通法“司法中心主义”的基本意义，也是不断出现“法官造法”的理由。尤其在进入现代性社会之后，新技术的爆发性出现，社会生活方式的根本改变，没有这些司法技术相伴，大多数判例根本就“无法可依”。层出不穷的新技术在不断改变人们的生活方式，它完全突破了传统生活规范，传统中哪里能寻找到现代生活的蛛丝马迹？这些都依赖于司法中心主义在起作用，不断地“造法”、不断地“释法”，不断形成新的案例。
在普通法法系中，“习惯法”是其中的法源问题，依从“习惯法”，实质是一个不断变革过程，始终保持着鲜活的生命力，而大陆法反而显现出“保守”特征，一旦成为法律就很难被变更。
6 普通法与保守主义
习惯法在英国比较好地保存下来，更多地需要从英国历史演变过程去寻找理由。事实上，不论从普通法形成过程看，还是从英国历史进程看，它的每一次前行都具有重大的变革措施，非但没有表现出什么“保守主义”的特征，而且在持续不断的改进中，没有这些变革，就很难想象英国会从偏之一隅的欧洲小国成为世界性帝国，普通法也很难成为世界性法律。英国人尊重历史这是事实，更重要的是他们能够迅速适应时代变化的要求。可以肯定，没有上述一系列重大司法改革，所谓“日耳曼习惯法”就是不值一提的一团乱麻。
从保守主义思潮的起源来看，它就是对法国大革命的直接回应，尽管不能说保守主义与基督教、普通法毫无关联，只是，这种关联性“不足道哉”。它完全是现代性的产物，可以说，没有现代性就不可能出现“保守主义”，也不会出现与之相对应的“进步主义”思潮。正是英国率先完成了国家的现代性改造。
依照两位刘先生观点，倘若以所谓“思想资源”为依据，中国才应该是“保守主义”的鼻祖之国，早在春秋末期，孔子就说：克己复礼；孟子说“父母之命，媒妁之言”，至今还被许多父母奉为圭臬之言。
学术，可以不升华到思想，而仍不失其本真、专业性和独立性；而思想一旦离开学术的支撑，就成了凌空蹈虚的姿势，姿势也许很优美，但臆想总归还是臆想。如果总是做出违背史实的判断，我以为，这样的“思想力”，其实不要也罢。